Namen von Nachunternehmern und Verpflichtungserklärungen müssen aber bis spätestens zu dem Zeitpunkt vorliegen, in welchem die Vergabestelle die Zuschlagserteilung treffen will.

Im zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Auftraggeber Bauleistungen EU-weit ausgeschrieben. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe war deutlich darauf hingewiesen worden, dass mit dem Angebot die Unternehmen zu benennen sind, die der Bieter im Auftragsfall als Nachunternehmer einsetzen will und der Nachweis erbracht werden muss, dass dem Bieter diese Unternehmen zur Verfügung stehen (Verpflichtungserklärung). Der Bestbietende legte keine ausreichenden Verpflichtungserklärungen vor. Daraufhin teilte der Auftraggeber dem Bieter mit, dass sein Angebot ausgeschlossen werde.

Gegen diesen Ausschluss wandte sich der Bieter mit einem Nachprüfungsantrag und, nach dessen Zurückweisung, mit der sofortigen Beschwerde. Seiner Auffassung nach sei es für den Bieter unzumutbar, Nachunternehmer- und Verpflichtungserklärungen bereits mit dem Angebot vorzulegen. Wegen der fehlenden Erklärungen habe sein Angebot daher nicht ausgeschlossen werden dürfen.

Das OLG München hat den Antrag zurückgewiesen. Vorliegend sei der Bieter zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Auch die seitens des Bieters in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – X ZR 78/07) sei nicht zu entnehmen, dass die Benennung von Nachunternehmen sowie die Vorlage von Verpflichtungserklärungen vor Zuschlagserteilung „generell unzumutbar“ sei. Eine solche Auffassung würde im Oberschwellenbereich gegen die Vorgabe des Art. 43 Abs. 3 der EU-Vergaberichtlinie 2004/18/EG sowie § 8a Nr. 10 VOB/A verstoßen. Geforderte Erklärungen seien daher spätestens bis zu dem Zeitpunkt einzureichen, in welchem die Vergabestelle ihre geplante Zuschlagserteilung treffen wolle. Dies habe der Bieter vorliegend aber nicht getan.

Anmerkung:

Der BGH hatte mit Urteil vom 10. Juni 2008 festgestellt, dass eine Forderung in den Ausschreibungsunterlagen, die für die Subvergabe vorgesehenen Unternehmen bereits im Angebot konkret zu benennen und eine entsprechende Verpflichtungserklärung vorzulegen, Bieter „in der Regel“ unverhältnismäßig belastet. Diese Vorgabe sei deshalb unzumutbar mit der Folge, dass Angebote, die sie nicht einhalten, nicht ausgeschlossen werden dürfen.

Ungeachtet der vorstehenden Rechtsprechung sollten Bieter nicht darauf vertrauen, dass sie von einer Vergabestelle geforderte NU- und Verpflichtungserklärungen nicht einreichen müssen. Der Beschluss des OLG München unterstreicht, dass Bieter geforderte Erklärungen nachreichen müssen, auch wenn die Erklärungen in der Regel nicht bei Angebotsabgabe gefordert werden dürfen. Anderenfalls riskieren Bieter einen Ausschluss.

Das Vergabehandbuch des Bundes (VHB 2008) hat die Anforderungen an die Nachunternehmererklärung bereits zum 01. Juli 2008 „entschärft“. Das neue Formblatt EFB 235EG verpflichtet zur konkreten Benennung der Nachunternehmer, einschließlich des Verfügbarkeitsnachweises erst auf Verlangen der Vergabestelle.