Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine Kommune (Antragsgegnerin) bereits Ende 2001 mit der Einleitung eines später dann gescheiterten Investorenauswahlverfahrens nach den Regeln der GRW 1995 eine städtische Entwicklungsmaßnahme zur Innenstadtentwicklung begonnen. Im Rahmen dieser Maßnahme wurden unterschiedliche Projekte verwirklicht. Zur Entwicklung eines am Bahnhof gelegenen Areals wurde zudem ein Investor zur Errichtung eines Einzelhandelszentrums gesucht. In unterschiedlichen Gesprächsrunden mit potenziellen Investoren wurde keine Lösung gefunden, zuletzt im März 2005.

Aufgrund weiterer Verhandlungen mit einem einzelnen interessierten Investor (KG) sowie einer im Mai 2007 herbeigeführten Änderung eines Bebauungsplans wurden am 18.03.2008 die zur Realisierung des Einzelhandelszentrums notwendigen öffentlichen Grundstücke an den betreffenden Investor notariell kaufvertraglich veräußert.

Der Antragsteller im Vergabenachprüfungsverfahren war seinerseits noch im Jahr 2005 in einer Gruppe als potenzieller Ankermieter aufgetreten, während ein anderes Mitglied der Gruppe sich gegenüber der Kommune als Investor zu erkennen gab. Das Konzept wurde allerdings im Ergebnis nicht favorisiert. Seit diesem Zeitpunkt war der Ladenmieter nur noch als solcher aufgetreten und hätte mit dem potenziellen Investor, der von der Kommune favorisiert wurde, über seine Ankermietereigenschaft in dem Projekt laufend verhandelt.

Als diese Verhandlungen Anfang des Jahres 2008 scheiterten, wurde im Ergebnis gegen den zuvor in der Presse bekannt gegebenen Kaufvertragsabschluss der Kommune mit dem Investor vom 18.03.2008 nach einer am 17.03.2008 angebrachten Rüge ein Nachprüfungsverfahren angestrengt. Der Nachprüfungsantrag wurde von der Vergabekammer Arnsberg jedoch zurückgewiesen, weil die Antragstellerin nicht habe nachweisen können, dass sie zu irgendeinem Zeitpunkt seit dem Jahr 2005 noch als potenzieller Investor gegenüber der Kommune aufgetreten sei.

Letzteres, so die Vergabekammer Arnsberg, sei aber nach den beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 14.05. und 18.06.2008 zur Vergabe von Baukonzessionen (Investorenwettbewerbe) notwendig, damit die Antragsbefugnis für ein Nachprüfungsverfahren im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB bestehe. Auch sei ein bloß potenzieller Ladenmieter kein Adressat einer Vorabinformation im Sinne des § 13 VgV (analog), so dass der Kaufvertrag auch nicht unwirksam sei. Die Vergabekammer Arnsberg hat zudem festgestellt, dass es dahinstehen könne, ob inhaltlich tatsächlich ein vergaberechtspflichtiger Baukonzessionsvertrag abgeschlossen worden sei.

Anmerkung:

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Mit der vorstehenden Entscheidung wird klargestellt, dass Popularklagen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gegen kommunale Investorenvorhaben grundsätzlich unzulässig sind. Ungeachtet der Frage, ob im konkreten Einzelfall tatsächlich ein vergaberechtspflichtiger Baukonzessionsvertrag vorliegt oder nicht, bedarf es immer einer Antragsbefugnis, welche regelmäßig nur potenziellen Investoren gegenüber einer Kommune zusteht.

(Bernd Düsterdiek, 01.08.2008)