|
Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit des Vergaberechts bereits deshalb verneint, weil das zugrunde liegende Vertragswerk aus drei Abschnitten bestand, einem Kaufvertrag, einer Baukonzession und einer Dienstleistungskonzession, und der Schwerpunkt des Vertragswerks im Bereich der nichtausschreibungspflichtigen Dienstleistungskonzessionen anzusiedeln war.
1. Sachverhalt
Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine Kommune eine größere Grundstücksfläche im Bereich eines Bahnhofsgeländes erworben. Im Rahmen eines Entwicklungskonzepts beschäftigte sie sich in der Folgezeit mit der Entwicklung dieses Areals. Als Ergebnis der Überlegungen wurde beschlossen, auf einem Teil der Grundstücke einen großflächigen Lebensmittelverbrauchermarkt anzusiedeln.
Nach einer Vorbereitungsphase, in der unter anderem mit der Antragstellerin und einer Firmengruppe X verhandelt wurde, befasste sich der Gemeinderat intensiv mit der Thematik. Er sprach sich schließlich für die Ansiedlung der Firmengruppe X aus. Die Gründe hierfür waren unter anderem höhere finanzielle Vorteile für die Kommune sowie eine Zusage über die jährlich zu zahlende Gewerbesteuer. Positiv vermerkte die Kommune zudem, dass im Falle der Firmengruppe X ein aktives Ansiedlungsinteresse bestehe. Auch sei die Angebotsvielfalt größer als bei anderen Anbietern. Schließlich erschien der Kommune auch der angedachte Baukörper für den in Aussicht genommenen Standort besser geeignet und durch die Zusage eines Fassadenwettbewerbs sah man die Möglichkeit der Einflussnahme auf die äußere Gestaltung des Projekts.
Nachdem die Kommune Anfang 2006 ihre Auswahlentscheidung getroffen hatte, wurden mit zwei Unternehmen der Firmengruppe X Vereinbarungen getroffen. Mit notariellem Vertrag vom 08.03.2006 räumte die Kommune einem der beiden Unternehmen die Möglichkeit ein, das Bahngelände innerhalb von zwei Jahren zu erwerben mit der Verpflichtung, die Option auszuüben, sobald das Projekt bauplanungsrechtlich zulässig sei. Der Vertrag enthielt außerdem eine Bauverpflichtung, abgesichert durch ein Rückkaufsrecht und die Pflicht zur Durchführung eines Fassadenwettbewerbs. Ebenfalls waren Modalitäten der Erstellung von Anbindungsstraßen sowie die Übernahme der Kosten für die sonstige Erschließung geregelt.
Mit dem zweiten Unternehmen der Firmengruppe schloss die Kommune – ebenfalls am 08.03.2006 - einen notariell beurkundeten städtebaulichen Vertrag gemäß § 11 BauGB zur Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele. Dieser Vertrag beinhaltete unter anderem die Verpflichtung zum Betrieb eines großflächigen Einzelhandelsmarktes auf die Dauer von 15 Jahren. Er enthielt zudem Regelungen über die Verkaufsflächen einzelner Produktgruppen. Schließlich wurde aufgenommen, dass das Unternehmen einen bereits in der Kommune bestehenden Verbrauchermarkt im Falle dessen Schließung übernimmt und auf die Dauer von zehn Jahren als Nahversorger weiter betreibt.
2. Entscheidungsgründe
Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat den Nachprüfungsantrag eines Einzelhandelsunternehmens, welches sich gegen die Auftragserteilung an die Beigeladenen gewandet hatte, als unzulässig zurückgewiesen.
Vorliegend scheitere der Nachprüfungsantrag bereits daran, dass für die Vergabe beider Verträge, die als Einheit zu betrachten seien, das Vergaberecht keine Anwendung finde. Nach Auffassung der Vergabekammer ist bereits fraglich, ob überhaupt ein Beschaffungsvorgang im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB vorliegt.
Eine Beschaffung setze grundsätzlich eine Bedarfsdeckung, mithin eine Güternachfrage voraus. Zwar könne man - wie das OLG Dusseldorf in seinen Entscheidungen - die Überlegung anstellen, eine Bedarfsdeckung bereits darin zu sehen, wenn sich ein Unternehmen einem öffentlichen Auftraggeber gegenüber im Rahmen einer Grundstücksveräußerung allgemein dazu verpflichtet, ein Bauwerk entsprechend den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers zu erstellen. Dies sei jedoch nicht zwingend. Insbesondere lasse sich dies nicht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) entnehmen. Der Entscheidung „Donau-Wald" (EuGH vom 18.11.2004) könne etwa nur entnommen werden, dass es für die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag nicht darauf ankomme, ob ein öffentlicher Auftraggeber die Leistung zur Erfüllung seiner im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben benötige oder ob er sich die Leistung Im Rahmen einer fiskalischen Tätigkeit beschaffe.
Darüber hinaus habe der EuGH in seiner Entscheidung vom 18.01.2007 („Stadt Roanne") zwar ausgeführt, dass es für die Annahme einer Baukonzession nicht darauf ankomme, ob ein öffentlicher Auftraggeber Eigentümer eines Bauwerks werde. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt "Roanne" sollte der Auftragnehmer indes für den öffentlichen Auftraggeber Grundstücke im eigenen Namen erwerben, Finanzmittel beschaffen, Grundstücke überplanen, bebauen und soweit wie möglich an Dritte veräußern. Bei Projektende noch nicht veräußerte Grundstücke wollte der öffentliche Auftraggeber sogar übernehmen. Funktional betrachtet habe hier der Auftragnehmer für den Auftraggeber "vorübergehend" sogar die Eigentumsrechte wahrgenommen. Insoweit habe man zweifellos von einer Beschaffung durch die Kommune ausgehen müssen.
Die Vergabekammer hat zudem festgestellt, dass in Übereinstimmung mit dem Bayerischen Obersten Landesgericht (Beschluss vom 19.10.2000) sowie dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 20.12.2005) daran festgehalten werden könne, dass es sich bei städtebaulichen Verträgen und darin enthaltenen Bauverpflichtungen regelmäßig nicht um vergaberelevante "Beschaffungsmaßnahmen" handelt. Von einer Beschaffung im Sinne des § 97 GWB könne immer nur dann ausgegangen werden, wenn eine Leistung unmittelbar dem Auftraggeber zugute komme. Dass dies der Intention des Gesetzgebers entspreche, komme auch im aktuellen Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts zum Ausdruck. Dort werde zur Klarsteilung der Rechtslage in § 99 Abs. 3 GWB formuliert, dass von Bauaufträgen im Sinne dieser Bestimmung nur dann ausgegangen werden könne, wenn die hiernach geschuldete Bauleistung einem Auftraggeber "unmittelbar wirtschaftlich zugute komme". Darüber hinaus könne es für eine gegenteilige Auffassung nicht maßgebend sein, ob ein städtebaulicher Vertrag mit einer Grundstücksveräußerung an einen Investor verbunden werde. Es mache keinen Unterschied, ob ein Unternehmen bereits Eigentümer eines Grundstücks sei oder ein solches erst erwerbe.
Die Vergabekammer hat zudem unterstrichen, dass es sich bei der Beschaffung von Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen im Sinne des § 97 Abs. 1 GWB um solche handele, die sich die öffentliche Hand unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beschaffen habe. Ein Zuschlag werde auf dasjenige Angebot erteilt, dass unter Berücksichtigung aller Umstände als das wirtschaftlichste ermittelt werde. Einer solchen Zielsetzung, nämlich der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, stünden die Ziele, die im Rahmen der städtebaulichen Entwicklung verfolgt werden,
diametral entgegen.
Bauleitpläne sollen eine nachhaltige, städtebauliche Entwicklung, die sozialen, wirtschaftlichen Anforderungen, auch in Verantwortung gegenüber künftigen Generationen in Einklang bringen. Sie sollen eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende sozialgerechte Bodennutzung gewährleisten. Gerade diesem Ziel diene eine im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages auferlegte Bauverpflichtung. Insoweit solle nicht der Bieter, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe, den Auftrag erhalten, sondern derjenige, der diese Zielsetzung optimal umsetze. Von dieser ihm zustehenden Planungshoheit mache daher ein Auftraggeber Gebrauch, wenn er mit den Mitteln des Bauplanungsrechts, also eines städtebaulichen Vertrages oder eines Bebauungsplanes, ein Unternehmen verpflichte, etwa ein SB-Warenhaus zu errichten, zu betreiben oder einen bestehenden kleineren Markt, der sich bei der Umsetzung des Projekts als unwirtschaftlich erweisen könnte, weiter zu betreiben.
Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat vorliegend die Frage, ob bei städtebaulichen Verträgen vom Grundsatz her eine Beschaffung von Bauleistungen im Sinne des GWB vorliegt, nicht abschließend entschieden. Grund ist, dass die Vergabekammer vorliegend das Vertragswerk in drei Abschnitte, einen Kaufvertrag, eine Baukonzession und in eine Dienstleistungskonzession, untergliedert hat. Vorliegend habe der Schwerpunkt der Vertragsgestaltung eindeutig im Bereich der nicht ausschreibungspflichtigen Dienstleistungskonzession gelegen (Verpflichtung, ein SB-Warenhaus sowie einen weiteren Einkaufsmarkt zu betreiben).
Anmerkung:
Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat festgestellt, dass es sich bei städtebaulichen Verträgen und darin enthaltenen Bauverpflichtungen regelmäßig nicht um vergaberelevante Beschaffungsmaßnahmen handelt.
Entgegen der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf hatte bereits die Vergabekammer des Landes Brandenburg entschieden, dass ein Grundstückskaufvertrag, der keine ausdrückliche Bauverpflichtung des Käufers enthält, auch dann nicht vergabepflichtig ist, wenn die Vertragsparteien davon ausgehen, dass tatsächlich vom Käufer ein bestimmtes, auch städtebaulich relevantes Vorhaben verwirklicht wird. Auch die Vergabekammer Hessen hat sich in ihrem Beschluss vom 05.03.2008 dieser Auffassung angeschlossen und festgestellt, dass selbst ein Rücktrittsrecht der Gemeinde für den Fall der Nichtbebauung eines von ihr ohne Bauverpflichtung veräußerten Grundstücks nicht zur Anwendbarkeit des Vergaberechts führen kann.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer Brandenburg ist mittlerweile Beschwerde vor dem Oberlandesgericht Brandenburg eingelegt worden. Es bleibt abzuwarten, ob und inwieweit aus den Entscheidungen der Vergabekammern und weiter zu erwartender Entscheidungen der Vergabesenate neue Schlussfolgerungen für eine Ausschreibung beziehungsweise Nichtausschreibung bei kommunalen Grundstücksgeschäften gezogen werden können. Eine größere (bundesweite) Rechtssicherheit wird wohl erst auf der Grundlage einer Divergenzentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) erfolgen.
Unabhängig von der zukünftigen Entwicklung ist Städten und Gemeinden dringend anzuraten, offensiv mit den Entscheidungen des OLG Düsseldorf umzugehen. Im Falle unklarer Sachverhaltskonstellationen ist von einer Nichtberücksichtigung des Vergaberechts abzuraten, zumal dies die Gefahr der Nichtigkeit abgeschlossener Verträge in sich birgt.
Bei Interesse kann die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg unten auf dieser Seite als PDF-Dokument abgerufen werden.
(Bernd Düsterdiek, 19.03.2008)
|
Artikel empfehlen