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Im zugrunde liegenden Sachverhalt verfolgte eine Kommune über mehrere Jahre die Errichtung eines Einkaufszentrums. Das Vorhaben sollte ursprünglich durch den Abschluss eines Grundstückskaufvertrages mit Investitionsverpflichtung und Durchführung eines Verfahrens nach § 12 BauGB mit Abschluss eines Durchführungsvertrages verwirklicht werden. Im Jahr 2005 wurde das angestrebte Projekt in mehreren überregionalen Tageszeitungen bekanntgemacht. Die Kommune bot den in Frage kommenden Grundbesitz unter Angabe des durch einen Sachverständigen ermittelten Verkehrswertes zum Kauf und zur Bebauung mit einem Geschäftshaus/Einkaufszentrum in einer Größenordnung von 10 000 Quadratmeter Einzelhandelsfläche an.
Die Auftraggeberin prüfte in der Folge fünf Angebote näher und lud die entsprechenden Bewerber zur Erörterung ein. Im April 2006 entschied die Kommune, das Verfahren zur Bebauung des innerstädtischen Grundstücksareals mit einem Bewerber fortzuführen. Zudem wurde im Mai 2006 das Verfahren zur Aufstellung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplanes gemäß § 12 BauGB nach dem Konzept des Unternehmens eingeleitet. In der Folge wurde der Entwurf eines Durchführungsvertrages ausgearbeitet, der u. a. einzelne Durchführungsverpflichtungen des Vorhabenträgers beinhaltete, weitere Anforderungen an das Vorhaben wie zum Beispiel die Durchführung und Finanzierung von Lärmschutz- und Verkehrsmaßnahmen sowie Regelungen hinsichtlich der Baudurchführung enthielt. Der ebenfalls im August 2007 erarbeitete Entwurf eines Grundstückskaufvertrages beinhaltete eine Investitionsverpflichtung für den Käufer dahingehend, auf dem Kaufgegenstand auf der Grundlage einer noch zu erlassenden Satzung eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans ein Geschäftshaus/Einkaufszentrum mit ergänzenden Dienstleistungsflächen und einem Parkhaus zu errichten, innerhalb von acht Wochen nach Vorliegen einer unanfechtbaren Baugenehmigung mit der Realisierung des Vorhabens zu beginnen und dieses innerhalb von 24 Monaten ab Baubeginn fertig zu stellen.
Unter Berücksichtigung der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13. Juni 2007 (Verg 2/07) gab die Kommune jedoch zwei Gutachten zur rechtssicheren Durchführung des angestrebten Projekts in Auftrag. Beide Gutachten stellten unabhängig voneinander fest, dass das Vorhaben der Auftraggeberin nach der aktuellen vergaberechtlichen Rechtsprechung als ein dem Vergaberecht unterliegender Bauauftrag zu bewerten wäre. Die Kommune beschloss daraufhin im Dezember 2007, das Verfahren nach § 12 BauGB zum vorhabenbezogenen Bebauungsplan einzustellen. Sie beschloss ferner, die verfahrensgegenständlichen Grundstücke – ohne weitere Bauverpflichtungen – an die Beigeladene zu veräußern. Hiergegen wandte sich ein weiteres Unternehmen, welches Interesse am Erwerb des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes bekundet hatte. Infolge der ausschreibungslosen Direktvergabe sei die Möglichkeit zum Erwerb des Grundstückes und zur Errichtung eines Einkaufszentrums genommen worden.
Die VK Brandenburg hat den Nachprüfungsantrag verworfen.
In seiner Begründung hat die Vergabekammer auf Entscheidungen des OLG Düsseldorf verwiesen. Das OLG Düsseldorf habe in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007 (Fliegerhorst Alhorn) die Auffassung vertreten, ein öffentlicher Auftrag setze nicht voraus, dass der Auftraggeber einen eigenen Beschaffungsbedarf decken wolle. Diesbezüglich hatte das OLG Düsseldorf insbesondere auf die EuGH-Entscheidung „Donau-Wald“ (C 126-03) und „Roanne“ (C-220/05) verwiesen. Die Vergabekammer hat nunmehr eingeschränkt, dass sich mit den Erwägungen des EuGH der Verzicht auf den Beschaffungscharakter als konstitutives Element eines öffentlichen Auftrages nicht begründen lässt. Grund sei, dass im Fall Donau-Wald der Auftrag der Deckung eines Beschaffungsbedarfes der Stadt München gedient habe. Zudem lag im Fall der Stadt Roanne auch eine Bedarfsdeckung der Gemeinde vor. Das Projekt sei wesentlich von den inhaltlichen Vorgaben der Gemeinde geprägt gewesen und wurde von ihr wirtschaftlich getragen. Sie habe in weitem Umfang die Chancen und Risiken des Vorhabens übernommen. Insoweit sei die Formulierung des OLG Düsseldorf, dass es nicht darauf ankomme, dass ein Auftraggeber einen eigenen Beschaffungsbedarf decken wolle, missverständlich.
In Übereinstimmung mit der Alhorn-Entscheidung sei zwar für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrages keine Bedarfsdeckung im engeren Sinne erforderlich. Voraussetzung sei aber nach wie vor, dass der Auftraggeber zumindest in einem weiteren Sinne einen eigenen Bedarf decken wolle und deshalb bei funktionaler Betrachtung als Nachfrager nach der vertragsgegenständlichen Leistung auftrete. Enthalte demzufolge der Grundstückskaufvertrag eine konkrete Bauverpflichtung für den Investor, liege die Annahme eines Beschaffungsbezuges regelmäßig vor. Denn in diesem Falle bestehe eine Verpflichtung zur Durchführung von Baumaßnahmen gemäß den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers.
Diese Voraussetzung war indes im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Gegenstand des notariell beurkundeten Kaufvertrages vom Dezember 2007 war ein Grundstück, das im Alleineigentum der Auftraggeberin stand und an die Beigeladene zu Alleineigentum verkauft wurde. Dieser Vertrag war seiner Zielsetzung und seinem Inhalt nach als reiner Grundstückskaufvertrag mit der Auftraggeberin auf Verkäuferseite und der Beigeladenen auf Käuferseite zu qualifizieren. Was die Auftraggeberin als Hauptleistung erhalte, seien Geldzahlungen und keine Bauleistungen.
Darüber hinaus musste vorliegend berücksichtigt werden, dass der zwischen der Auftraggeberin und der Beigeladenen abgeschlossene Grundstückskaufvertrag keinerlei Verpflichtung für die Beigeladene enthielt, das Grundstück in einer bestimmten Weise zu nutzen. Insbesondere umfasste der Vertrag keine Bau- bzw. Investitionsverpflichtung, d. h. eine Verpflichtung zur Errichtung eines bestimmten Bauwerkes oder Einkaufszentrums. Die Veräußerung des Grundstücks erfolgte insoweit auflagen- und bedingungsfrei. Es bestand keine Realisierungspflicht, die durch effektive Sanktionen wie Vertragsstrafen, Rücktritts- und Widerkaufsrechte oder durch Bürgschaften oder Dienstbarkeiten abgesichert war. Zudem lag die Nutzbarmachung des Kaufgegenstandes sowie aller damit im Zusammenhang stehenden Maßnahmen allein im Risiko- und Verantwortungsbereich des Käufers.
Die Vergabekammer hat schließlich festgestellt, dass auch der Antrag der Beigeladenen auf Baugenehmigung nicht den Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffne. In Baugenehmigungsverfahren werde lediglich die Übereinstimmung eines Vorhabens mit den Festsetzungen des Bebauungsplans überprüft (§ 30 BauGB).
Hinweis: Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Anmerkung:
Mit der vorliegenden Entscheidung hat die VK Brandenburg im Grundsatz die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu kommunalen Grundstücksgeschäften und der Anwendung des Vergaberechts bestätigt. Enthält ein Grundstückskaufvertrag eine konkrete Bauverpflichtung für einen Investor, so liegt die Annahme eines Beschaffungsbezuges regelmäßig vor. Denn in derartigen Fällen besteht eine Verpflichtung zur Durchführung von Baumaßnahmen gemäß den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers.
Die Vergabekammer hat allerdings darauf hingewiesen, dass – in Übereinstimmung mit der Alhorn-Entscheidung – für das Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrages zwar keine Bedarfsdeckung im engeren Sinne erforderlich ist. Voraussetzung ist aber nach wie vor, dass der Auftraggeber zumindest in einem weiteren Sinne einen eigenen Bedarf decken will und deshalb bei wirtschaftsfunktionaler Betrachtung als Nachfrager nach einer Bauleistung auftritt.
Es ist zudem positiv zu bewerten, dass die VK Brandenburg unterstrichen hat, dass es nicht zur Einordnung eines Grundstücksverkaufs als vergaberechtspflichtiger Bauauftrag führt, wenn sich Bau- oder Nutzungsbeschränkungen für einen Investor ausschließlich aus der allgemeinen Bauleitplanung, insbesondere den Vorgaben des § 34 BauGB oder einem allgemeinen Bebauungsplan ergeben. Grund ist, dass die Bauerlaubnis nach § 34 BauGB eine gebundene Entscheidung ist und daher nicht im Ermessen einer Gemeinde steht.
Ungeachtet der neuen Akzente der vorliegenden VK-Entscheidung bleibt es dabei, dass die seitens des OLG Düsseldorf aufgestellten Rahmenbedingungen zu kommunalen Grundstücksgeschäften – vorbehaltlich einer Anpassung der vergaberechtlichen Vorschriften – weiterhin zu beachten sind. Dies bedeutet, dass Städte und Gemeinden im Falle von Grundstückskaufverträgen mit Investoren, in denen eine Bauverpflichtung vorgesehen ist bzw. die vom Auftraggeber aufgestellte „baurechtliche Erfordernisse“ enthalten, derartige Verträge bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte regelmäßig EU-weit bekannt zu machen und auszuschreiben sind. Ein eigenes kommunales Nutzungsinteresse ist nicht erforderlich.
Hinweis: Dem Vernehmen nach wird sich auch die EU-Kommission in Kürze zum Thema „Kommunale Grundstücksgeschäfte und Anwendung des Vergaberechts“ äußern. Hintergrund sind einige Beschwerden aus Deutschland, welche der Kommission in vergleichbar gelagerten Sachverhalten mit der Bitte um Stellungnahme zugeleitet wurden. Es ist nicht auszuschließen, dass die Linie der EU-Kommission weniger streng sein wird als die des OLG Düsseldorf. Wir werden an dieser Stelle weiter aktuell informieren.
(Bernd Düsterdiek, 26.02.2008)
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