Dem Beschluss zufolge kann eine Vergabestelle den Erwerb sogenannter „Gebrauchtlizenzen“ und damit die Leistungsfähigkeit eines Anbieters nur dann grundsätzlich ablehnen, wenn „mit der erforderlichen Gewissheit“ feststeht, dass der Bieter durch sein Angebot gegen Schutzrechte Dritter verstößt und deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassen in Anspruch genommen werden könnte. Die Schwierigkeit der hierbei anzustellenden rechtlichen Betrachtung berechtigt Vergabestellen nicht, diese zu unterlassen, ebenso wie sie im Hinblick auf Rechtsfragen grundsätzlich keinen überprüfungsfreien Beurteilungsspielraum geltend machen können.

Im zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Antragsgegner mit EU-weiter Bekanntmachung vom 24. Januar 2008 eine Handelspartner-Rahmenvereinbarung für den Erwerb von Microsoft-Produkten im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Als Teilnahmebedingungen wurden u. a. bekannt gemacht: „Der Anbieter muss nachweisen, dass er autorisierter MS-Large-Account-Reseller (LAR) ist. An dem Verfahren sind nur Handelspartner zugelassen, die LAR-Status haben. Handelspartner, die diesen Status nicht nachweisen können, werden aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. (…).“

Die Antragstellerin wandte vorliegend u. a. ein, dass die Bezugnahme auf einen „Select-Rahmenvertrag“ des Bundes wettbewerbsbeschränkenden Charakter habe, da nur von Microsoft bestimmte Händler am Wettbewerb teilnehmen sollten. Rahmenvereinbarungen dürften aber nicht missbräuchlich oder in wettbewerbsbehinderter, -einschränkender oder -verfälschender Weise angewandt werden. Der Rahmenvertrag wirke diskriminierend und stehe mit dem Wettbewerbsgrundsatz nicht in Einklang. Zudem gehöre die aufgestellte Aufforderung der Eigenschaft als „LAR-Händler“ nicht zu den zulässigen Eignungsanforderungen des § 7a VOL/A. Es fehle auch die sachliche Berechtigung, da auch andere Händler Microsoft-Produkte liefern könnten. Auf Vertriebssysteme mit wettbewerbsbeschränkendem Charakter dürfe in Ausschreibungen nicht Bezug genommen werden.

Die VK Düsseldorf hat in ihrer Entscheidung darauf abgestellt, dass durch die vom Antragsgegner aufgestellte Eignungsanforderung, ein Bieter müsse „nachweisen, dass er autorisierter MS-Large-Account-Reseller (LAR) sei, der Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 GWB) sowie der Grundsatz der Trennung von unternehmensbezogener Eignungsprüfung und wertbezogener Angebotsprüfung verletzt würde.

Zwar sei der Antragstellerin nicht zu folgen, dass aus der Vorschrift des § 7a Nr. 3 Abs. 1 und 2 VOL/A ein abschließender Katalog von zulässigen Anforderungen zu entnehmen sei. Je nach Eigenart der nachgefragten Leistung müsse es dem Auftraggeber möglich sein, auch andere Anforderungen zu stellen. Selbst die Anforderungen des Nachweises, ein autorisierter Händler für ein nachgefragtes Produkt zu sein, dürfte dann zulässig sein, wenn ein (rechtskonformes) geschlossenes Vertriebssystem bestehe und deshalb unterstellt werden könne, dass jeder nicht zugelassene Anbieter sich das Produkt nicht durch Verleitung Dritter zum Vertragsbruch werde beschaffen können.

Vorliegend könne indes nicht von einem geschlossenen Betriebssystem gesprochen werden. Das vorliegend nachgefragte Produkt (hier: Standard-Software) könne rechtlich unbeanstandet auch von anderen als von „LAR-Händlern“ angeboten werden.

Anmerkung:

Die VK Düsseldorf hat mit vorstehendem Beschluss unterstrichen, dass Städte und Gemeinden regelmäßig verpflichtet sind, bei der Ausschreibung von Standartsoftware auch Anbieter gebrauchter Software zuzulassen. Der Ausschluss von Gebrauchtsoftware-Anbietern verstößt im Regelfall gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

Dies bedeutet, dass jeder Anbieter, der ein der Leistungsbeschreibung entsprechendes Produkt anbieten kann, ein Angebot abgeben darf und einen Anspruch darauf hat, dass dieses Angebot entsprechend berücksichtigt wird. Der Auftraggeber legt als Herr des Verfahrens in eigener Verantwortung fest, welche Softwareprodukte und welche Programmversionen er ausschreibt. Sind im Ergebnis auch Gebrauchtsoftware-Anbieter in der Lage das zu liefern, was die Vergabestelle nachfragt, sind sie bei Ausschreibungen ebenfalls zu berücksichtigen. Bei Standardsoftware wie etwa Betriebssystemen und Office-Anwendungen wird dies regelmäßig der Fall sein.

Weitergehende Hinweise zur Beschaffung von Standardsoftware durch Städte und Gemeinden können Sie einem Fachbeitrag „Gebrauchtsoftware: Eine zwingende Alternative“ von Frau Rechtsanwältin Dr. Claudia Nottbusch, Fachanwältin für Verwaltungsrecht, entnehmen. Sie finden diesen Beitrag unten auf der Seite zum Download.

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	Gebrauchtsoftware: eine zwingende Alternative