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I. Sachverhalt
Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte eine hessische Kommune sich seit mehreren Jahren um die Revitalisierung eines zentralen innerstädtischen Areals bemüht. Die betreffenden Grundstücke stehen im kommunalen Eigentum. Nach der in einem Investorenauswahlverfahren getroffenen Entscheidung für das Konzept eines Projektentwicklers kam es in der ersten Jahreshälfte 2007 zu Verhandlungen über den Grunderwerb und einen städtebaulichen Vertrag. Auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 13.06.2007 – VII-Verg 2/07 – Ahlhorn) reagierte die Kommune dann aber mit dem Verzicht auf den städtebaulichen Vertrag. Die den Abschluss des städtebaulichen Vertrages betreffenden Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung wurden im November 2007 ausdrücklich aufgehoben und lediglich der Verkauf der Grundstücke an die Beigeladene beschlossen. Grundlage für die Bebauung sollte ein Bebauungsplan „Ergänzungsbereich Hauptzentrum“ in der Kernstadt sein.
Der Grundstückskaufvertrag enthielt sowohl Rücktrittsrechte des Käufers sowie des Verkäufers. Ein Rücktrittsrecht des Verkäufers war insbesondere für den Fall vorgesehen, dass die Beigeladene keine Bauvoranfragen / Bauanträge einreicht und sie weder vom Vertrag zurücktritt noch mit Aushubarbeiten beginnt. Ende November 2007 stellte die Beigeladene schließlich bei der Bauaufsichtsbehörde eine Bauvoranfrage für die Errichtung eines Einkaufszentrums auf den im Kaufvertrag genannten Grundstücken. Gegen die Grundstücksveräußerung wandte sich ein Wettbewerber des Investors mit der Rüge, die Stadt müsse ein EU-weites Vergabeverfahren durchführen.
II. Entscheidungsgründe
Die Vergabekammer Hessen hat den Nachprüfungsantrag vorliegend als unzulässig verworfen. Grund sei, dass ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf nicht vorliege.
Die Kammer hat zunächst darauf hingewiesen, dass der Kaufvertrag vorliegend weder eine ausdrückliche Bauverpflichtung der Beigeladenen noch Hinweise auf städtebauliche Ziele enthalte, welche die Antragsgegnerin mit dem Verkauf des Grundstücks erreichen wolle. Zudem führe die Tatsache, dass die Kommune zum Rücktritt berechtigt sei, wenn die Beigeladene das Grundstück brachliegen lasse, nicht dazu, dass sie die Bebauung des Grundstücks mit einem ihren Vorstellungen entsprechenden Vorhaben, das heißt die Errichtung eines Bauwerks nach von ihr benannten Erfordernissen im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB, durchsetzen könne.
Die Kammer hat zudem festgestellt, dass der Verzicht auf den Abschluss eines städtebaulichen Vertrages auch kein Umgehungsgeschäft darstellt. Eine derartige Annahme würde voraussetzen, dass die Kommune ihr ursprüngliches Ziel nunmehr mit anderen – nicht die Anwendbarkeit des Vergaberechts auslösenden – Mitteln erreichen würde. Dies sei aber vorliegend nicht der Fall. Die Kommune habe keine Möglichkeit mehr, eine von ihren Vorstellungen abweichende – aber mit dem Bebauungsplan vereinbare Nutzung des Grundstücks zu verhindern.
Die Vergabekammer hat sich im Rahmen der weiteren Beschlussbegründung detailliert mit der „Ahlhorn“-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf auseinander gesetzt und dieser mit fundierten dogmatischen Erwägungen eine ausdrückliche Absage erteilt.
Aus der dem Begriff des öffentlichen Auftrags zugrunde liegenden Struktur ergebe sich zunächst, dass von Kommunen durch die Mittel der Bauleitplanung und/oder durch städtebauliche Verträge begleitete Investorenprojekte in der Regel weder öffentliche Bauaufträge nach § 99 Abs. 3 GWB noch Baukonzessionen darstellen. Bei der Frage, wann ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 GWB vorliege, müsse grundsätzlich auf die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 1a der EG-Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie) abgestellt werden. Danach setzt jeder öffentliche Bauauftrag einen schriftlichen, entgeltlichen Vertrag über die Ausführung von Bauleistungen voraus. Daraus lasse sich ableiten, dass es sich bei den dem Vergaberechtsregime unterstellten Bauaufträgen immer um synallagmatische Austauschverträge handele.
Für das Vorliegen eines Bauauftrages im Sinne des § 99 Abs. 3 3. Variante GWB dürfte es in der Regel – neben dem Fehlen eines körperlichen Beschaffungsvorgangs – auch an der Entgeltlichkeit fehlen. Insbesondere stelle die Übertragung eines Grundstücks kein Entgelt im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB dar, da für ein Grundstück – jedenfalls üblicherweise – vom Investor ein marktüblicher Kaufpreis entrichtet werde.
Ein öffentlicher Bauauftrag liege bei Investorenprojekten mit oder ohne „Bauverpflichtung“ auch nicht in der Form einer Baukonzession vor. Die entgegenstehende Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf verkenne den Unterschied zwischen dem Recht zur Nutzung eines Grundstücks sowie dem Recht zur Nutzung des Bauwerks. Ein Investor erwerbe regelmäßig das Recht, ein Grundstück in einer bestimmten Art und Weise bebauen zu können. Ein Schuldverhältnis im Sinne des § 241 Abs. 1 S. 1 BGB, Kraft dessen eine Kommune berechtigt sei, von einem Grundstückskäufer eine Leistung (Die Bebauung des Grundstücks nach den von einer Kommune benannten Erfordernissen) zu verlangen, werde dagegen nicht begründet. Das Recht eines Investors zur Nutzung des Bauwerkes folge regelmäßig aus dessen Eigentum am Bauwerk selbst. Diese Schlussfolgerung lasse sich auch aus dem Urteil des EuGH in Sachen „Roanne“ ziehen.
Die Vergabekammer hat schließlich herausgestellt, dass öffentliche Bauaufträge zwingend einen Beschaffungsvorgang voraussetzen. Dies ergebe sich sowohl aus § 97 Abs. 1 GWB, wonach öffentliche Auftraggeber Waren sowie Bau- und Dienstleistungen nach dem Vierten Teil des GWB „beschaffen“, als auch aus der in einer Vielzahl von Vorschriften zum Ausdruck kommenden Grundvorstellung beziehungsweise dem Leitbild eines Werkvertrages. Berechtigte Zweifel an der Erforderlichkeit eines Beschaffungsvorganges würden sich – entgegen der vom OLG Düsseldorf vertretenen Auffassung – auch nicht aus der Rechtsprechung des EuGH in Sachen „Roanne“ ergeben.
Anmerkung:
Der vorstehende Beschluss der Vergabekammer Hessen ist aus kommunaler Sicht zu begrüßen. Die Vergabekammer setzt sich in ihren Erwägungen im Detail mit der restriktiven Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zum Thema „Städtebauliche Verträge und Vergaberecht“ auseinander und erteilt dieser mit dogmatischen Erwägungen eine ausdrückliche Absage.
Die Vergabekammer hat insbesondere unterstrichen, dass der Beschaffungszweck ein unverzichtbares Wesensmerkmal des Auftragsbegriffs (§ 99 Abs. 3 GWB) ist. Dieser sei dem Vergaberecht „in einer Weise immanent“, dass sich eingehendere Nachweise auf die hierzu ergangene Rechtsprechung und Literatur, die historische Entwicklung des Vergaberechts und dessen Sinn und Zweck erübrigten. So setze auch die Rechtsprechung des EuGH („Rs. Roanne“) einen Beschaffungsvorgang voraus. Die Baukonzession unterscheide sich vom Bauauftrag nur durch eine andere Art des Entgelts. Ungeachtet dessen sei aber auch sie durch einen synallagmatischen Leistungsaustausch charakterisiert. Es gebe jedoch keine „Gegenleistung“ der Kommune, da diese das Recht zur Bebauung durch ein Grundstücksgeschäft nicht verschaffen könne. Gegenleistung für den Grunderwerb sei regelmäßig der Kaufpreis, den ein Investor zahle. Das Recht zur Bebauung verschaffe einem Investor jedoch nicht die öffentliche Hand, sondern dies entspringe seiner zivilrechtlichen Eigentümerbefugnis.
Die Entscheidung der Vergabekammer Hessen ist noch nicht rechtskräftig. Es bleibt abzuwarten, ob die aufgeführten Erwägungen der Vergabekammer Hessen auch einer weitergehenden Nachprüfung durch das OLG Frankfurt am Main standhalten. Wir werden an dieser Stelle über die weitere Entwicklung unterrichten.
Der Beschluss steht unten auf dieser Seite zum Download als PDF-Dokument zur Verfügung.
(Bernd Düsterdiek, 12.03.2008)
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