Im zugrunde liegenden Sachverhalt wurde den Bietern im Rahmen einer EU-weiten Ausschreibung mit den Ausschreibungsunterlagen die EG-Bewerbungsbedingungen überlassen, die unter anderem die Vorlage von Verpflichtungserklärungen zusammen mit dem Angebot fordern. Zugleich wurde (irrtümlich) das für nationale Vergaben übliche Formblatt für Nachunternehmerangaben überlassen, welches den Hinweis enthält, dass die Nachunternehmer erst auf Verlangen namentlich zu benennen sind. Mit dem Nachprüfungsverfahren wurde der Ausschluss des günstigsten Bieters verlangt, da seinem Angebot keine Verpflichtungserklärungen beigefügt waren.

Die VK Köln hat vorliegend dem Antrag stattgegeben und die Vergabestelle zum Ausschluss des Bieters verpflichtet.

Da dem Angebot keine Verpflichtungserklärungen für Nachunternehmer beigefügt waren, war dieses als unvollständig anzusehen und damit zwingend auszuschließen. Hierbei hat die Vergabekammer maßgeblich auf die neu in die VOB/A eingefügte Vorschrift des § 8a Nr. 10 abgestellt, wonach ein Bieter durch Überlassung von Verpflichtungserklärungen nachzuweisen hat, dass ihm die kalkulierten Nachunternehmer auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

§ 8a Nr. 10 VOB/A sei dahingehend zu verstehen, dass der Nachweis bereits zusammen mit dem Angebot erbracht werden müsse. Dies ergebe sich maßgeblich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sowie der hiermit zusammenhängenden Rechtsprechung des EuGH. Die Vorschrift sei zwingendes Recht, das nicht zur Disposition stehe. Damit hätte für alle beteiligten Bieter klar sein müssen, dass Verpflichtungserklärungen zusammen mit dem Angebot hätten abgegeben werden müssen. Die Kammer hat abschließend darauf hingewiesen, dass ein Bieter grundsätzlich um Aufklärung bitten muss, wenn er einen Widerspruch zwischen § 8a Nr. 10 VOB/A (und den Bewerbungsbedingungen) und einem überlassenen Nachunternehmerformblatt erkennt. Ein solcher ist vorliegend offensichtlich gewesen.

Anmerkung:

Die vorliegende Entscheidung der VK Köln beschäftigt sich mit einer für die Vergabepraxis außerordentlich wichtigen Frage. Insbesondere im Falle umfangreicher (Bau-) Maßnahmen ist es für Bieter häufig schwierig, bereits mit der Angebotsabgabe alle beabsichtigten Verpflichtungserklärungen beteiligter Nachunternehmen vorlegen zu lassen. Gleichwohl sieht die Vergabekammer Köln keinen Handlungsspielraum und stellt fest, dass gemäß § 8a Nr. 10 VOB/A Verpflichtungserklärungen unaufgefordert bereits mit dem Angebot vorzulegen sind.

Für den Bereich der VOL/A hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) – ebenfalls mit Beschluss vom 02.10.2007 (VK 1-104/07) – eine andere Schlussfolgerung gezogen. Danach ist zwar ein Bieter, der zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit einen Nachunternehmer einsetzen will, gemäß § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A grundsätzlich verpflichtet, einem Auftraggeber nachzuweisen, dass er über die Mittel des als Nachunternehmer benannten Unternehmens tatsächlich verfügen kann. Allerdings sage § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nichts darüber aus, zu welchem Zeitpunkt der Verfügbarkeitsnachweis zu führen sei.

Insbesondere gebiete die Vorschrift nicht, dass der Nachweis – ohne diesbezügliche ausdrückliche Forderung – bereits mit einem Teilnahmeantrag oder vor Ablauf der Bewerbungsfrist vorzulegen sei. Ein Unternehmen könne seiner Nachweispflicht nach der VOL/A auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist nachkommen.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein öffentlicher Auftraggeber in einer Bekanntmachung eines Teilnahmewettbewerbs für ein Verhandlungsverfahren bekannt gegeben, dass die Bewerber bestimmte Eignungsnachweise mit dem Teilnahmeantrag vorzulegen haben. Nach Eingang der Teilnahmeanträge schloss der Auftraggeber ein Unternehmen wegen einer fehlenden Nachunternehmerverpflichtungserklärung aus. Die Vorlage der Erklärung war in der Bekanntmachung allerdings nicht ausdrücklich verlangt worden.

Die VK Bund hat festgestellt, dass § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A nichts darüber aussage, zu welchem Zeitpunkt ein Verfügbarkeitsnachweis zu führen sei. Insbesondere gebiete die Vorschrift nicht, dass der Nachweis – ohne eine ausdrückliche Anforderung durch den Auftraggeber – bereits mit dem Teilnahmeantrag oder vor Ablauf der Bewerbungsfrist vorzulegen sei, so dass ein zwingender Ausschluss des Unternehmens wegen eines unvollständigen Teilnahmeantrags nicht in Betracht kam. Im vorliegenden Falle konnte das betroffene Unternehmen daher seiner Nachweispflicht auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist nachkommen. Die VK Bund hat damit zurecht festgestellt, dass für den Fall, dass ein Auftraggeber die Vorlage einer Verpflichtungserklärung nicht ausdrücklich zu einem bestimmten Zeitpunkt einfordert, ein Bieter auch nicht wegen eines unvollständigen Angebots (Teilnahmeantrag) ausgeschlossen werden darf. Etwas anderes muss nur für den Fall gelten, in dem ein Auftraggeber die Vorlage einer Verpflichtungserklärung bereits ausdrücklich in der Vergabebekanntmachung eingefordert hat (vgl. auch § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A).

(Bernd Düsterdiek, 19.10.2007)