Dem Beschluss zufolge sind Grundstücks-Pachtverträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Investoren als ausschreibungspflichtige Baukonzessionen einzustufen, wenn der Investor nicht nur zur Zahlung eines Pachtzinses, sondern auch zur Realisierung bestimmter Baumaßnahmen verpflichtet wird.

Die Vergabekammer Niedersachsen hat ausgeführt, dass es regelmäßig genügt, wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber das von einem Bieter entwickelte Investitionskonzept „zu eigen macht“. Unerheblich sei zudem, ob die Grundstücke in das Eigentum des Investors übergehen oder nicht und ob der Investor am Ende des Vertrages zum Rückbau der Baumaßnahmen verpflichtet ist.

Mit der vorstehenden Entscheidung, die rechtskräftig ist, hat sich die Vergabekammer Niedersachsen der aus kommunaler Sicht restriktiven Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zur Vergabepflicht von Grundstücksgeschäften angeschlossen. Diese Rechtsprechung ist zwischenzeitlich in drei weiteren Bundesländern (Bremen, Baden-Württemberg und Niedersachsen) bestätigt worden.

Anmerkung:

Die vorstehende Entscheidung der Vergabekammer Niedersachsen belegt einmal mehr, dass es bei der Frage nach der Anwendung des Vergaberechts bei kommunalen Grundstücksverkäufen und städtebaulichen Verträgen dringend einer gesetzlichen Klarstellung bedarf.

Entgegen der vorgenannten Rechtsprechung haben sich etwa das OLG München (Beschluss vom 04.04.2008) sowie die Vergabekammer Hessen (Beschluss vom 05.03.2008) gegen die restriktive Rechtsprechung des OLG Düsseldorf gewandt und festgestellt, dass eine Ausschreibung und damit die Anwendung des Vergaberechts zwingend einen Beschaffungsvorgang voraussetzt. Diese Voraussetzung sei regelmäßig im Falle der Veräußerung eines kommunalen Grundstücks – auch zum Zwecke der städtebaulichen Entwicklung – nicht gegeben.

Zwischenzeitlich hat sich das OLG Düsseldorf im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens zur Klärung unterschiedlicher Rechtsfragen im Zusammenhang mit kommunalen Grundstückgeschäften mit einem Vorlagebeschluss (Beschluss vom 02.10.2008 – VII-Verg 25/08) an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) gewandt. In vorgenanntem Fall möchte das OLG Düsseldorf unter anderem klären lassen, ob ein vergabepflichtiger Bauauftrag die körperliche Beschaffung einer Bauleistung voraussetzt und diese dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommen muss. Die EuGH-Entscheidung wird insoweit von Relevanz sein, als der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Novellierung des Vergaberechts eine entsprechende Klarstellung in § 99 Abs. 3 GWB vorsieht.

Angesichts der nach wie vor unklaren Rechtslage ist Städten und Gemeinden indes anzuraten, die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu beachten und im Zweifel bei kommunalen Grundstücksgeschäften – insbesondere im Falle von vorhandenen Bauverpflichtungen – das Vergaberecht zu beachten.

(Bernd Düsterdiek, 25.11.2008)