Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb ein Kommunalunternehmen Betonwerksteinarbeiten aus. Es schloss das Angebot des Mindestbieters aus und begründete dies mit der verspäteten Fertigstellung und verzögerten Mängelbeseitigung (über ein Jahr) bei zwei vorangegangenen Maßnahmen. Weitere Erläuterungen fehlten im Vergabevermerk. Der Bieter stellte einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Verzögerungen bei früheren Aufträgen habe er nicht zu vertreten. Jedenfalls handele es sich um kein außergewöhnliches Ereignis. Der Auftraggeber legte seinerseits Schriftverkehr und Baustellenprotokolle der früheren Baumaßnahmen vor.

Die VK Nordbayern hat festgestellt, dass das Angebot nicht ausgeschlossen werden durfte. Es sei zweifelhaft, ob der Auftraggeber die im Vergabevermerk fehlende Begründung im Nachprüfungsverfahren noch nachreichen könne. Jedenfalls sei ein einseitiges Verschulden des Bieters an den Terminverzügen aus den vorgelegten Unterlagen nicht feststellbar gewesen.

Bei der ersten Maßnahme habe sich der Ausführungsbeginn um mehrere Monate verzögert. Unter anderem seien Fliesenmuster erst sehr spät freigegeben worden. Selbst wenn der Bieter die Verzögerungen zu verantworten gehabt hätte, erfolge daraus nicht zwingend dessen Unzuverlässigkeit. Es müssten vielmehr auch deutliche Belastungen des Auftraggebers damit verbunden gewesen sein. Daran fehle es vorliegend, da die Einweihungs- und Umzugstermine eingehalten werden konnten. Der Auftraggeber habe auch keine vertraglichen Konsequenzen aus dem behaupteten Verzug des Bieters gezogen, was dafür spreche, dass die Probleme nicht gravierend gewesen seien.

Bei der zweiten Maßnahme war eine ausbleibende Materiallieferung Hauptursache für den Verzug. Da eine verspätete Bestellung aber aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar war, gehe dies ebenfalls nicht zu Lasten des Bieters. Zudem bleibe festzuhalten, dass positive Erfahrungen nicht zugunsten des Bieters in die Abwägung einbezogen wurden und ein Aufklärungsgespräch nicht stattfand.

Anmerkung:

Gemäß § 286 Abs. 4 BGB muss ein Auftragnehmer regelmäßig darlegen und beweisen, dass er die Überschreitung vertraglicher Fristen nicht zu vertreten hat. Eine andere Bewertung gilt, wenn ein Auftraggeber den Ausschluss eines Bieters mit Verzügen bei früheren Maßnahmen begründen will. In derartigen Fällen muss er nicht nur Terminüberschreitungen nachweisen, sondern auch, dass diese auf einem einseitigen Verschulden des Auftragnehmers beruhen. Der Vergabekammerentscheidung zufolge müssen zudem gravierende Folgen und die Relevanz für den anstehenden Auftrag dargelegt werden, und zwar bereits im Vergabevermerk.

(Bernd Düsterdiek, 22.02.2008)