Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Antragstellerin im LV zwar den Preis für ein Telekommunikationsgerät angegeben, nicht aber das Feld für das Fabrikat ausgefüllt. Den Ausschluss ihres Angebots wegen Unvollständigkeit rügte sie als bloße Förmelei aufgrund der marginalen Bedeutung der Leistungsposition (0,02 % des Gesamtangebots). Die Antragstellerin war der Ansicht, zur Auslegung von Sinn und Zweck des § 25 VOB/A sei auch die zwischenzeitlich erlassene, aber zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht gültige VOB/A 2009 heranzuziehen.

Die Vergabekammer hat vorliegend den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Ausschluss der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 1b i. V. m. § 221 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A (2006) sei vergaberechtskonform. Die Voraussetzungen für eine Aufklärung nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A hätten nicht vorgelegen. Die VOB/A 2009 könne zu Auslegungszwecken nicht herangezogen werden, zudem auch § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 keine Pflicht zur Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise enthalte.

Anmerkung:

Die VK Saarland hat im Sinne der herrschenden Rechtsprechung entschieden, dass ein - wenn auch in einer nebensächlichen Position – unvollständiges Angebot zum zwingenden Angebotsausschluss führt.

Von besonderem Interesse sind die Ausführungen der Vergabekammer zur Neuregelung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009. Die Kammer tendiert offenbar dazu, dem öffentlichen Auftraggeber eine Wahlmöglichkeit einzuräumen, ob er fehlende Erklärungen oder Nachweise nachverlangt oder hierauf verzichtet.

Nach diesseitiger Auffassung widerspricht eine solche Auslegung dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 VOB/A 2009. Die Vorschrift spricht von „verlangt“. Mithin ist dem Auftraggeber kein Ermessensspielraum eingeräumt, er muss vielmehr das Verlangen grundsätzlich für alle unvollständigen Angebote aussprechen. Dies rechtfertigt sich auch unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbots des § 2 Abs. 2 VOB/A und um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Soweit eine Diskriminierung eines Bieters eindeutig ausgeschlossen ist, kann auf eine „unsinnige“ Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen aber verzichtet werden. In derartigen Fällen sollte der Auftraggeber dies aber im Vergabevermerk gesondert dokumentieren. Legt ein Bieter trotz Nachforderung durch den Auftraggeber eine Erklärung oder einen Nachweis nicht innerhalb einer Frist von sechs Kalendertagen vor, ist das Angebot zwingend von der weiteren Wertung auszuschließen. Ein rechtmäßiger Ausschluss eines wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise unvollständigen Angebotes setzt mithin immer die Durchführung des Nachforderungsverfahrens nach Nr. 3 voraus.

Aus Sicht kommunaler Auftraggeber ist festzustellen, dass mit der VOB/A sowie der VOL/A 2009 ein erheblicher Verfahrensmehraufwand entstehen wird. Es sollte daher im Rahmen der Vorbereitung von Vergabeverfahren darauf geachtet werden, abzufordernde Erklärungen oder Nachweise auf das notwendige Maß zu beschränken. Eine Einzelfallprüfung ist erforderlich.