Im zugrunde liegenden Sachverhalt schrieb ein öffentlicher Auftraggeber im Offenen Verfahren Rohbauarbeiten aus. Nach dem Inhalt der Bewerbungsbedingungen war der Bieter für den Fall des beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes zum Nachweis verpflichtet, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen (vgl. § 8a Nr. 10 VOB/A). Der Bieter sollte hierzu mit seinem Angebot entsprechende Verpflichtungserklärungen der potenziellen Nachunternehmer vorlegen. Eine Bieterin beabsichtigte, einen Teil der Leistungen durch einen Nachunternehmer (NU) erbringen zu lassen. Sie fügte ihrem Angebot zwar eine vom geplanten NU unterschriebene Tariftreueerklärung, nicht aber eine gesonderte Verpflichtungserklärung bei. Der Auftraggeber schloss das Angebot daraufhin von der weiteren Wertung aus. Hiergegen leitete die Bieterin ein Nachprüfungsverfahren ein.

Das Nachprüfungsverfahren vor der VK Schleswig-Holstein hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung der Vergabekammer war vorliegend das Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Dem Angebot fehlte es an der geforderten Verpflichtungserklärung. Aus der Tariftreueerklärung gehe weder hervor, dass die Bieterin im Auftragsfall tatsächlich über die Mittel des NU verfügen könne, noch dass der NU zugunsten der Bieterin für das konkrete gegenständliche Bauprojekt zur Auftragsausführung verpflichtet sei. Der NU erkläre lediglich, die entsprechenden tarifvertraglichen und öffentlich-rechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Einen darüber hinausgehenden Erklärungswert weise die Tariftreueerklärung nicht auf. Eine Verpflichtungserklärung müsse hingegen verbindlich sein. Ein Bieter müsse auf der Grundlage dieser Erklärung die Durchführung des Werkvertrags von seinem NU fordern können.

Anmerkung:

Der rechtskräftigen Entscheidung der VK Schleswig-Holstein ist mit Blick auf die Vergabepraxis zuzustimmen. Verpflichtungs- und Tariftreueerklärungen haben unterschiedliche Regelungsgehalte. Die Tariftreueerklärung eines Nachunternehmers regelt lediglich eine Verhaltenspflicht für den Fall, dass dieser für einen Bieter tätig wird, nicht aber die Verpflichtung zum Tätigwerden selbst. Zur Vermeidung eines Angebotsausschlusses durch einen öffentlichen Auftraggeber sind Bieter und Nachunternehmer daher gehalten, eine ausdrückliche Verpflichtungserklärung – gegebenenfalls unter Verwendung entsprechender Formblätter – vorzulegen.

(Bernd Düsterdiek, 21.12.2007)